Corra que o Direito Penal vem aí!!! As velocidades do Direito Penal

Ao longo do desenvolvimento das sociedades modernas ocorreu um fenômeno de expansão do Direito Penal, sendo tipificadas cada vez mais novas circunstâncias, fatos e condutas, o que resultou no aumento da tutela de uma variedade de bens jurídicos, resultando em novos mecanismos punitivos.

Tratando desse fenômeno, o espanhol Jesus-María Silva Sánches não apenas desvelou a idéia de que havia uma expansão do Direito Penal, como também segmentou esse fenômeno em dois grandes campos, cunhando a expressão “Direito Penal de 1ª e 2ª velocidades”.

Para o grande jurisconsulto, a princípio teríamos o Direito Penal de 1ª velocidade, o qual seria aquele essencial ao Direito Penal na defesa de bens básicos do ser humano, como a vida e o patrimônio, tendo como consequência a aplicação das penas privativas de liberdade, com respeito às garantias constitucionais clássicas. O Direito Penal nessa velocidade é representado pela “prisão”, Todavia observando-se rigidamente os aspectos de política criminal, os princípios processuais e as regras de imputação.

Expandindo o alcance do direito criminal, teríamos o Direito Penal de 2ª velocidade. A segunda velocidade abrangeria figuras delitivas de cunho novo surgidas de modo vultoso com a própria evolução da sociedade e das novas formas de relacionamento de seus cidadãos, sendo cabível a flexibilização de princípios e regras clássicas em prol da resposta mais célere a esses crimes. O Direito Penal é representado pela substituição da pena de prisão por penas alternativas (penas restritivas de direito, pecuniárias etc.) que delimitam a vida do criminoso e impõem obrigações proporcionais ao mal causado. Há uma relativização das garantias penais e processuais penais em prol de uma maior resposta a um número crescente de infrações penais.

No Brasil, tomando como referência a lei dos Juizados Especiais (Lei nº 9.099/95), tem-se o instituto da transação penal (art. 76), o qual é um ótimo exemplo de Direito Penal de 2ª velocidade. Antes da denúncia e, portanto, da própria ação penal, ocorre a transação que consiste em uma aplicação antecipada da pena não privativa de liberdade. O acusado abre mão das garantias que teria, como ampla defesa e contraditório, ao longo da instrução criminal, para que lhe seja imediatamente aplicada uma pena diversa da prisão. Outro excelente exemplo é o art. 28, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas),a posse de drogas para consumo próprio. Está estabelecido um Direito Penal que busca a “não prisão”, sancionando o criminoso através de obrigações a serem cumpridas que são mais condizentes e proporcionais com a conduta criminal perpetrada.

Assim, para Silva Sánches, há claramente duas velocidades do Direito penal as quais aparentemente são antagônicas. A primeira é encarceradora, mas atrelada à obediências de regras e garantias penais. A segunda existente para alcançar novas condutas, punindo com penas diversas da prisão as quais, por terem menor intensidade de sanção, podem abrir mão de princípios e regras mais rígidas do sistema processual e penal para serem aplicadas.

Pensando na mesclagem das características das duas velocidades anteriormente tratadas, diversos doutrinadores acabaram por teorizar a existência de um Direito Penal de 3ª velocidade. Essa 3ª velocidade utiliza-se da pena privativa de liberdade (Direito Penal de 1ª velocidade), mas permite a flexibilização de garantias materiais e processuais (Direito Penal de 2ª segunda velocidade).

Na prática, o Direito Penal de 3ª velocidade pode ser representado pelo que se denomina “Direito Penal do inimigo” ou “inimigos do Direito Penal”, o qual vem na esteira do crescimento do direito de emergência ou de exceção. É como se existissem dois “Direitos Penais” aplicáveis: 1) O Direito Penal aplicado ao Cidadão, com sancionamento proporcional e respeito aos direitos e garantias legais constitucionalmente previstas; e 2) O Direito Penal do Inimigo, com rigidez prisional e flexibilização ou eliminação de direitos e garantias constitucionais e legais.

Para Günther Jakobs, o “inimigo” seria o indivíduo que cognitivamente não aceita submeter-se às regras elementares de convívio em sociedade, cometendo infrações penais que causam repugnância e graves prejuízos à sociedade e a seus valores. Silva Sánchez caracteriza esse Inimigo, em contraposição ao Cidadão, como aquele que apresenta reincidência, habitualidade, delinquência profissional e integração em organizações delitivas estruturadas. Logo, grosso modo, os “inimigos do Estado” são aqueles integrantes de organizações criminosas, mafiosos, terroristas, os corruptos, autores de crimes sexuais, bem como aqueles que cometam infrações graves e perigosas.

No ordenamento jurídico brasileiro temos diversas normas que expressam o Direito Penal de 3ª velocidade. São bons exemplos a lei dos crimes hediondos (nº 8.072/90), a lei do crime organizado (nº 9.034/95) e a lei de Drogas (nº 11.343/06). Na mesma senda o Código Penal traz dispositivos afetos ao Direito Penal do Inimigo, como o art. 288 (o delito de “Associação Criminosa”), o qual pune atos preparatórios. Há também para os “inimigos” o endurecimento da execução penal, a exemplo do Regime Disciplinar Diferenciado, previsto no art. 52, da Lei nº 7.210/84.

Por fim, já é vastamente comentada pela Doutrina a existência de uma 4ª velocidade do Direito Penal. Ela estaria relacionada ao Direito Internacional e teria como alvo os Chefes de Estado que violaram tratados internacionais de tutela de direitos humanos, cometendo atrocidades contra etnias, comunidades, a população em geral e mesmo contra povos de outras nações. Nesta velocidade há uma notável redução das garantias individuais penais e processuais penais desses réus, e a gravidade dos crimes de per si é o grande parâmetro para a condenação.

Teoricamente o primeiro caso em que se observou o Direito Penal de 4ª velocidade foi no julgamento de Nuremberg (1945-1949), em que foram julgados os crimes cometidos pelos nazistas durante a Segunda Guerra Mundial. Nele, a maioria dos acusados foi condenada a pena de morte por enforcamento ou a prisão perpétua. Outro exemplo bem mais atual foi o julgamento de Saddam Hussein pelo Tribunal Especial Iraquiano. Depois de preso em 2004 pelas Forças Especiais dos Estados Unidos, fora condenado e enforcado em 2006.

O estabelecimento de “tribunais de exceção” ou “tribunais ad hoc” para julgamento circunstancial de chefes de Estado, como os dois exemplos anteriormente citados, é a principal crítica à 4ª velocidade do Direito Penal. Contudo, desde a criação do Tribunal Penal Internacional (TPI) em 1998, com sede em Haia, na Holanda, vários crimes de lesa humanidade cometidos por chefes de Estado e autoridades em diversos países pelo mundo tem sido julgados com alguma observância às garantias individuais penais e processuais penais dos réus dirigentes. Podem ser citados como exemplos: Muammar Kadafi (Líbia, assassinado antes do atendimento ao pedido de custódia do TPI em 2011), Augustin Bizimungu (Ruanda, condenado a 30 anos de prisão em 2011) e Radovan Karadzic (Bósnia, condenado a 40 anos de prisão em 2016).

Os crimes julgados pelo TPI (lesa humanidade) alcançados pela 4ª velocidade do Direito Penal são o genocídio (destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso), os crimes contra a humanidade (ataque sistemático ou generalizado contra a população civil), os crimes de guerra (violações graves às Convenções de Genebra de 1949) e os crimes de agressão (violações à Convenção da ONU de 1974). O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional, com fulcro no Decreto nº 4.388/2002 combinado com o § 4º, art. 5º, da Constituição.

Esse é um rápido retrato da expansão do Direito Penal pelo mundo e pelo Brasil, aspecto teórico que se revela cada vez mais na prática forense penal e que também tem sido alvo de concursos públicos.

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